A independência dos reguladores em crise
Um Supremo Tribunal ativista põe em risco as garantias decorrentes da tripartição constitucional das funções estatais entre Executivo, Legislativo e Judiciário; esse ambiente estimula excessos também do Executivo e do Legislativo, os quais, a depender do momento político, e diante da liberdade concedida a si próprio, o Supremo Tribunal pode não ter autoridade para reprimir
Atualizado
Quando a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) foi criada, em 1976, o conceito de agências governamentais independentes não existia no Brasil. Estávamos no tempo do Decreto-Lei 200, de 1967, que dividia a administração pública em direta e indireta, incluindo nesta última as autarquias, como era a CVM.
Segundo aquele Decreto-Lei, autarquias são entidades criadas “por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.
Essa é uma ótima definição do que era a CVM, e por isso mesmo ela foi criada como “entidade autárquica” pela Lei 6.385. Não se pretendia a independência da autarquia criada para regular o mercado de capitais, cujos dirigentes podiam ser demitidos a qualquer tempo, e sem justificativa, pelo Presidente da República.
Mas isso mudou em fevereiro de 2002. A lei foi alterada para prever que os diretores e o presidente da CVM, ainda indicados pelo Presidente da República, fossem sabatinados pelo Senado Federal e, se aprovados, nomeados para um mandato de cinco anos, durante o qual não poderiam ser demitidos, salvo por falta grave.
À CVM, a partir de então denominada autarquia especial, foi atribuída “autoridade administrativa independente”, com “ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária”. Adotava-se o padrão das agências criadas para regular os serviços públicos objeto de concessão instituído com as privatizações, em meados da década de 1990.
Aquele padrão fora importado dos Estados Unidos da América, onde tanto as agências reguladoras de serviços de interesse público quanto os reguladores do mercado financeiro e de capitais gozavam de independência financeira e estabilidade de seus dirigentes durante o mandato.
Agora, passadas pouco mais de duas décadas do novo status da CVM, o modelo dos reguladores independentes tem sido posto em xeque nos Estados Unidos quanto no Brasil. E em ambos os casos por atos ou omissões do Poder Executivo, submetidos ao exame dos mais altos órgãos do Poder Judiciário de ambos os países.
No caso dos Estados Unidos, a Suprema Corte proferiu, na semana passada, duas decisões que redefinem o alcance do poder presidencial sobre as agências reguladoras. No caso Trump v. Slaughter, a Corte declarou constitucional a demissão, sem justa causa, dos membros da Federal Trade Commission (FTC) (o Cade americano), proibida desde um precedente de 1935. Com isso, o Presidente da República poderá destituir livremente os dirigentes da maioria das agências independentes americanas.
Contudo, no mesmo dia 19 de junho o Presidente Trump colheu uma derrota que limitou o poder agora a ele reconhecido. Decidindo o caso Trump v. Cook, a Suprema Corte preservou a autonomia do Federal Reserve (o Banco Central americano) e de seus dirigentes, que continuarão protegidos da destituição sem justa causa.
A diferença entre as decisões dos dois casos decorreu da afirmação, pela Suprema Corte, de que o Banco Central ocupa posição constitucional singular, exercendo funções que exigem independência em relação ao processo político. Já no caso de agências, o poder de editar normas, investigar condutas e aplicar sanções foi considerando inerente ao Poder Executivo, permitindo a seu chefe decidir quem o exercerá.
A independência das agências e reguladores no Brasil – alcançada pelo Banco Central apenas em 2021, com a Lei Complementar 179 –, foi claramente inspirada no padrão americano, agora revisto. Resta saber se tal revisão resultará em uma tentativa, por aqui, de adoção do novo modelo.
Ao menos em tese, o fato de que, no Brasil (ao contrário dos EUA), a autonomia dos reguladores e a estabilidade de seus dirigentes estão previstas nas leis que criaram cada um dos órgãos, os protege de intervenções indevidas do Poder Executivo, na medida em que a alteração das leis depende do Congresso Nacional.
Por outro lado, governos não gostam de limitar suas ações, e os dois partidos que lideram as pesquisas para a próxima eleição presidencial já deram mostra disso, quando chegaram ao poder. Tanto que, no caso da CVM, o tema chegou ao Supremo Tribunal Federal, que afirmou a independência mas, contraditoriamente, atribuiu a si mesmo o poder de homologar um plano de ação do regulador, ferindo sua autonomia.
Um Supremo Tribunal ativista põe em risco as garantias decorrentes da tripartição constitucional das funções estatais entre Executivo, Legislativo e Judiciário. Por vezes, isso resultará em uma intervenção excessiva do Judiciário, como ocorreu no caso da CVM. Mas esse ambiente estimula excessos também do Executivo e do Legislativo, os quais, a depender do momento político, e diante da liberdade concedida a si próprio, o Supremo Tribunal pode não ter autoridade para reprimir.
Marcelo Trindade é advogado e professor da PUC-Rio. Foi diretor e presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM)